Besondere Formen der Zusammenarbeit mit Privaten bei der Erfüllung kommunaler Aufgaben

die Gemeinden

die Landkreise

die Bezirke

die Verwaltungsgemeinschaften

die Zweckverbände

nachrichtlich an

die Regierungen

die Landratsämter

Mit Bekanntmachung vom 11. Dezember 1991 (AllMBl 1992 S. 55) hatte das Staatsministerium des Innern „Hinweise zur Planung, Finanzierung und Organisation kommunaler Einrichtungen unter besonderer Berücksichtigung des Einsatzes von Privatkapital“ gegeben. Die Hinweise wurden durch ein Merkblatt des Staatsministeriums der Finanzen zur ertragsteuerlichen Beurteilung von Leasingverträgen (veröffentlicht durch Bekanntmachung vom 28. Januar 1993, AllMBl S. 291) ergänzt.

Aufgrund der Entwicklung der letzten Jahre wurden die Hinweise zusammen mit den Staatsministerien der Finanzen und für Landesentwicklung und Umweltfragen und im Einvernehmen mit dem Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie überarbeitet (Anlage 1). Sie werden zusammen mit dem Leasing-Merkblatt (Anlage 2) nachstehend neu bekannt gegeben.

Die Bekanntmachungen vom 11. Dezember 1991 (AllMBl 1992 S. 55) und vom 28. Januar 1993 (AllMBl S. 291) werden aufgehoben.

Dr. Waltner

Ministerialdirektor

Flaig

Ministerialdirektor

Dr. Fischer-Heidlberger

Ministerialdirektor

EAPl 910

GAPl 1515

AllMBl 2001 S. 148

Anlage 1 Hinweise zu besonderen Formen der Zusammenarbeit mit Privaten bei der Erfüllung kommunaler Aufgaben

Nach Art. 61 Abs. 2 Satz 2 GO sollen die Gemeinden ihre Aufgaben in geeigneten Fällen daraufhin untersuchen, ob und in welchem Umfang sie durch nichtkommunale Stellen, insbesondere durch private Dritte oder unter Heranziehung Dritter, mindestens ebenso gut erledigt werden können.

Eine Privatisierung im Sinne des völligen Rückzugs aus einer Aufgabe oder ihrer Übertragung auf einen Dritten (

Pflichtaufgaben kann die Kommune nicht übertragen, sie kann sie aber mit Hilfe Dritter erfüllen, z.B. ihre Durchführung auf Private übertragen (

Besteht die Pflichtaufgabe einer Kommune darin, eine „erforderliche“ Einrichtung zu betreiben, kann die Existenz der entsprechenden Einrichtung eines Dritten ein Tätigwerden der Kommune entbehrlich machen. In diesen Fällen kann auch die Privatisierung einer bestehenden kommunalen Einrichtung in Frage kommen (

Den Ausführungen zur Zusammenarbeit mit Privaten sind im Hinblick auf den größeren Umfang entsprechender Projekte (z.B. Kläranlagen, Anlagen der Abfallentsorgung, Kindergärten) Hinweise zur Planung und Projektsteuerung vorangestellt (Nrn. 1 und 2).

Die Hinweise behandeln vor allem allgemeine rechtliche Fragen, die mit der Einbeziehung Privater in die Erfüllung kommunaler Aufgaben unabhängig vom Inhalt der Aufgabe verbunden sind. Über die fachliche Eignung der verschiedenen Modelle für die Erfüllung konkreter Aufgaben und die fachlichen Anforderungen ist für jeden Aufgabenbereich gesondert zu entscheiden.

Soweit Projekte der Abfallentsorgung betroffen sind, wird zusätzlich zu den nachstehenden Hinweisen auf die im Auftrag des Staatsministeriums für Landesentwicklung und Umweltfragen erstellte Projektstudie „Privatisierung kommunaler Abfallentsorgungsanlagen“ verwiesen. Die Studie ist beim Staatsministerium für Landesentwicklung und Umweltfragen erhältlich.

Hinweise für die Gemeinden gelten entsprechend für die Landkreise, Bezirke, Verwaltungsgemeinschaften und Zweckverbände.

1 Planung

Haushaltsrechtliche Grundlage der Planung ist der Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung. Für die Planung kommunaler Investitionen gilt im Einzelnen § 10 der Verordnung über das Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen der Gemeinden, der Landkreise und Bezirke (Kommunalhaushaltsverordnung - KommHV). Auf diese Bestimmung und die zu ihr erlassenen Verwaltungsvorschriften (VVKommHV, Bekanntmachung vom 10. Dezember 1976, MABl S. 1079, geändert durch Bekanntmachung vom 7. September 1983, MABl S. 770) wird hingewiesen.

Gemäß § 10 Abs. 2 KommHV soll vor dem Beschluss über Investitionen von erheblicher finanzieller Bedeutung die wirtschaftlichste Lösung unter mehreren in Betracht kommenden Möglichkeiten ermittelt werden; dabei sind die Anschaffungs- und Herstellungskosten und die Folgekosten, d.h. die Gesamtkosten miteinander zu vergleichen (s. auch Nr. 2.4 der Bekanntmachung vom 24. Mai 1995, AllMBl S. 506, geändert durch Bekanntmachung vom 29. Januar 1996, AllMBl S. 90).

In der Vorplanungsphase sollen die Kommunen die nach der HOAI im Grundleistungskatalog der Planer enthaltene Untersuchung alternativer Lösungsmöglichkeiten verlangen. In geeigneten Fällen sollen sie auch

Um besser feststellen zu können, welche Möglichkeiten in Betracht kommen, empfiehlt es sich, für größere Vorhaben Ideenwettbewerbe zu veranstalten. Bei einem

Die Ausführungsplanung muss als Grundlage der Ausschreibung so detailliert sein, dass sie eine hinreichend genaue Erfassung der Bauteile und Mengen zulässt. Als Alternative hierzu kommt eine Ausschreibung aufgrund einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm (s. u. Nr. 5.4.1) in Betracht.

2 Projektsteuerung

Die Einsetzung eines Projektsteuerers kann sich für Großprojekte empfehlen, die die Kommunen in eigener Trägerschaft errichten. Der Projektsteuerer soll für seinen kommunalen Auftraggeber Koordinierungs-, Kontroll- und Kostenüberwachungsaufgaben wahrnehmen und damit einen zügigen und reibungslosen Ablauf der Baumaßnahme zu den veranschlagten Kosten gewährleisten.

Die Einschaltung eines Projektsteuerers kommt vor allem in Betracht, wenn

– die Kommune keine leistungsstarke eigene Bauverwaltung besitzt,

– viele Projektbeteiligte koordiniert und überwacht werden müssen,

– das Bauvorhaben einen hohen Schwierigkeitsgrad aufweist und

– das Kostenvolumen über 5 Mio. Euro (9 779 150 DM) liegt.

Die förderrechtlichen Voraussetzungen sind mit der Bewilligungsstelle zu klären.

3 Grundsätze für die Wahl besonderer Formen der Finanzierung oder Betriebsführung

3.1 Allgemeines

Für die Zusammenarbeit zwischen Kommunen und Privaten bei der Finanzierung und Ausführung kommunaler Projekte oder beim Betrieb kommunaler Einrichtungen stehen die üblichen Wege und Rechtsformen (insbesondere Kreditfinanzierung) nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zur Verfügung.

Im Übrigen kommen aus einer Vielzahl von Finanzierungs- und Organisationsformen als typische

– Leasing (Nr. 4)

– Betreibermodelle (Nr. 5)

– Betriebsführungs- oder Dienstleistungsmodelle (Nr. 6)

– Städtebauliche Verträge (Nr. 7).

3.2 Kriterien

Soweit keine besonderen gesetzlichen Vorschriften bestehen, können die Kommunen

Der in die Aufgabenerfüllung einbezogene Private muss außerdem die nach dem Inhalt der Aufgabe erforderlichen persönlichen Voraussetzungen (z.B. Zuverlässigkeit, fachliche Eignung, finanzielle Leistungsfähigkeit) mitbringen.

3.2.1 Wirtschaftlichkeitsvergleich

Das Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung verlangt, dass die Wahl einer besonderen Finanzierungs- oder Betriebsform

Bei dem Vergleich sind vor allem Fragen der Finanzierung, steuerliche Auswirkungen, mögliche Rationalisierungseffekte, Organisationsvorteile und Optimierungsmöglichkeiten bei Planung, Bau und Betrieb der Einrichtung zu berücksichtigen. Dem Wirtschaftlichkeitsvergleich sind gleiche Kalkulationsmethoden zugrunde zu legen, auch müssen die Leistungen eines Privaten und der Kommune vergleichbar sein. Besondere Risiken, etwa im Fall von Nr. 3.2.5.2, sind zu berücksichtigen. Insgesamt lässt das Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung den Kommunen einen nicht unerheblichen Entscheidungs- und Ermessensspielraum.

Der Wirtschaftlichkeitsvergleich ist auf der Grundlage der durch Ausschreibung ermittelten Angebote einerseits und eines wettbewerblich vergleichbaren Konzepts für die Durchführung des Projekts durch die Kommune (z.B. Finanzierung über Kommunaldarlehen, Führung als Regie- oder Eigenbetrieb) andererseits vorzunehmen. Wegen des Zusammenhangs mit dem Vergabeverfahren können Konsequenzen aus dem Wirtschaftlichkeitsvergleich (z.B. eine Aufhebung der Ausschreibung) nur unter Beachtung des Vergaberechts gezogen werden. Nach § 26 VOB/A beziehungsweise § 26 VOL/A darf die Ausschreibung nur unter den dort genannten Voraussetzungen aufgehoben werden. Die Kommune sollte daher ein Verfahren wählen, das ihren Entscheidungsspielraum möglichst wenig einschränkt (z.B. das unter Nr. 5.4.1 Absatz 3 empfohlene Verfahren).

3.2.2 Finanzwirtschaftliche Kriterien

Die Kommunen können Finanzierungsmittel zumindest ebenso einfach und günstig beschaffen wie Private. Die Aufnahme von Krediten für Investitionen für kostenrechnende Einrichtungen steht grundsätzlich mit der dauernden Leistungsfähigkeit der Gemeinde im Einklang; gegen die Gesamtgenehmigung der Kreditaufnahme im Rahmen des Art. 71 Abs. 2 GO bestehen insoweit keine Bedenken. Die Gemeinde soll die Gebühren für die Benutzung der Einrichtung gemäß Art. 8 Abs. 2 Satz 1 KAG so bemessen, dass auch die so genannten kalkulatorischen Kosten (angemessene Abschreibungen und angemessene Verzinsung des Anlagekapitals) voll gedeckt werden. Wird der Schuldendienst so festgelegt, dass er aus den Gebührenerlösen für die kalkulatorischen Kosten erbracht werden kann (insbesondere Laufzeitkongruenz), dann werden allgemeine Haushaltsmittel auch nicht zeitweilig beansprucht. Die Gemeinde kann auch Beiträge (und schon Vorauszahlungen auf Beiträge) nach Art. 5 KAG erheben.

Vorteile durch einen möglicherweise zulässigen Vorsteuerabzug werden in der Regel durch steuerliche Nachteile überlagert (s. Nr. 5.8.1.1).

3.2.3 Verpflichtungsermächtigungen

Sonderfinanzierungsformen bedeuten keine Entlastung der Haushalte und schaffen keine zusätzlichen Haushaltsspielräume, sondern verschieben die Finanzierungslasten ebenso wie die Kreditfinanzierung auf die Zukunft. Sie führen wie diese zu einer regelmäßigen, langfristigen Haushaltsbelastung. Bei Sonderfinanzierungsformen sind Verpflichtungsermächtigungen nach Art. 67 GO und § 9 KommHV haushaltsmäßig zu veranschlagen, wenn das Investitionsobjekt nach Vertragsablauf in das Eigentum der Kommune übergeht und die Entgeltzahlungen der Kommune laufende Tilgungsleistungen enthalten.

3.2.4 Allgemeine zuwendungsrechtliche Fragen

Kommunale Projekte unter Einsatz privaten Kapitals sind nach Maßgabe der jeweils geltenden Förderrichtlinien grundsätzlich dann förderfähig, wenn der Einsatz privaten Kapitals weder für den Bürger noch für den Staat zu höheren Belastungen als bei einer herkömmlichen Kreditfinanzierung führt und auch bei dieser Gestaltungsform ein zuverlässiger Aufgabenvollzug dauerhaft gewährleistet ist. Aufwendungen, die nicht auf Eigentumserwerb gerichtet sind, können nicht gefördert werden. Die Förderung von Leasing wird hierdurch weitgehend ausgeschlossen. Zur Förderung von Betreibermodellen s. im Einzelnen Nr. 5.6.

Bei der Bemessung der Förderung ist zu berücksichtigen, dass die Umsatzsteuer, soweit sie nach § 15 UStG als Vorsteuer abziehbar ist, nicht zu den zuwendungsfähigen Ausgaben gehört (vgl. Nr. 2.6 VVK, Anlage 3 zu Art. 44 BayHO).

3.2.5 Genehmigungspflichten

Soweit besondere Finanzierungsverfahren

Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn

– die übernommenen Verpflichtungen mit der dauernden Leistungsfähigkeit der Gemeinde in Einklang stehen (Art. 72 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 71 Abs. 2 GO),

– die Gemeinde durch die besondere Finanzierungsart wirtschaftlich insgesamt mindestens ebenso günstig fährt wie bei der herkömmlichen Kreditfinanzierung und gegenüber allen mit der besonderen Finanzierungsart verbundenen Risiken voll abgesichert ist (Nr. 8.2 der Bekanntmachung über das Kreditwesen der Kommunen vom 5. Mai 1983, MABl S. 408). Indexklauseln und Wertsicherungsklauseln, aus denen sich für die Gemeinde zusätzliche Belastungen gegenüber einer herkömmlichen Kreditfinanzierung ergeben können, dürfen grundsätzlich nicht vereinbart werden. Soweit solche Klauseln kommunalrechtlich ausnahmsweise vertretbar sind, wird auf die Genehmigungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Preisangaben- und Preisklauselgesetz hingewiesen,

– die steuerrechtlichen Fragen im Einzelfall durch die Finanzverwaltung geklärt sind,

– durch das Verfahren nicht eine staatliche Förderung des Objekts verloren geht und sich hierdurch trotz möglicher anderer Vorteile im Ergebnis eine zusätzliche Belastung gegenüber einer herkömmlichen Kreditfinanzierung ergibt.

Übernimmt die Gemeinde gegenüber einer Bank eine

Auch die

4 Leasing

4.1 Grundzüge

Leasing ist die langfristige Vermietung von beweglichen und unbeweglichen Investitionsgütern. Die Objekte werden vom Leasinggeber häufig nach den Bedürfnissen und Vorstellungen des Leasingnehmers angeschafft oder hergestellt. Die Dauer des Vertrags und die Höhe der Mietraten werden so bemessen, dass der Leasinggeber während der Mietdauer seine Investitionskosten aus den Mieten ganz oder doch zum überwiegenden Teil amortisieren kann. Dem Leasingnehmer wird häufig ein Kaufrecht am Mietobjekt eingeräumt, das er bei Beendigung des Mietvertrags ausüben kann.

Die Miete setzt sich zusammen aus

– Zinsen und Amortisationen für das vom Leasinggeber eingesetzte Kapital,

– Zuschlag für Kosten, Risiko und Gewinn des Leasinggebers.

Die Kosten des Mietobjekts (Abgaben, Versicherungen usw.) werden dem Leasingnehmer meist gesondert in Rechnung gestellt. Instandhaltung und Unterhalt werden in der Regel vom Leasingnehmer übernommen.

Grundsätzlich besteht beim Leasing kein unternehmerisches Engagement des Kapitalgebers, der lediglich auf eine regelmäßige und gute Verzinsung bedacht ist. Wird die Anlage durch eine Leasinggesellschaft errichtet, können sich Vorteile ergeben, die bei der Beurteilung zu berücksichtigen sind.

4.2 Immobilienfonds

Leasing ist auch auf der Grundlage eines

4.3 Vergaberecht

Bei Leasing im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erbringung von Bauleistungen haben die Kommunen dagegen eine Ausschreibung nach VOB/A durchzuführen (§ 31 Abs. 2 KommHV in Verbindung mit Nr. 1.1.1 der Bekanntmachung vom 24. Mai 1995, AllMBl S. 506, geändert durch Bekanntmachung vom 20. Januar 1996, AllMBl S. 90); ab einem Schwellenwert von 5 000 000 Euro (9 779 150 DM) ist europaweit auszuschreiben (§ 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 6 VgV).

4.4 Steuerrecht

Da Leasing wie jede Sonderfinanzierung Vorteile aus steuerlichen Konstruktionen ableitet, ist im Einzelfall eine Aussage des Staatsministeriums der Finanzen zur steuerlichen Unbedenklichkeit notwendig.

Keine steuerlichen Vorteile bietet das so genannte

5 Betreibermodell

Von einem Betreibermodell wird gesprochen, wenn eine Kommune einem in der Rechtsform des Privatrechts tätigen Dritten (dem „Betreiber“) die Durchführung einer gemeindlichen Aufgabe durch den Bau und den Betrieb einer Anlage überträgt.

Grundidee des Betreibermodells ist es, Planung, Finanzierung, Bau und Betrieb der Anlage als aufeinander abgestimmte Leistungen auszuschreiben und dadurch die Anbieter zur Vorlage einer möglichst kostengünstigen Gesamtkonzeption zu veranlassen.

5.1 Grundzüge

Anlagen, die als Objekt eines Betreibermodells in Frage kommen (z.B. Abwasserbeseitigungs- oder Abfallentsorgungsanlagen), werden herkömmlicherweise von den Kommunen als Bauherren finanziert und errichtet. Die Planungen erfolgen in der Regel durch ein privates Ingenieurbüro, die Bauleistungen werden nach einer öffentlichen Ausschreibung von privaten Firmen erbracht. Mit der Abnahme der Bauleistungen beziehungsweise dem Ablauf der Gewährleistungsfristen ist die Tätigkeit der beteiligten Firmen beendet. Die Anlagen werden regelmäßig von den Kommunen selbst betrieben.

Nach dem Betreibermodell wird dagegen die Anlage von einem durch Öffentliche Ausschreibung ermittelten Betreiber nicht nur geplant und errichtet, sondern auch selbst finanziert und entweder langfristig (20 bis 30 Jahre) oder auch nur für eine Anlaufphase (Kurzzeitbetreibermodell) in eigener Verantwortung und zum Teil mit eigenem Personal betrieben. Grundlage ist ein

Es kann auch vorgesehen werden, dass der Betreiber von der Kommune eine bestehende

Soweit nicht aufgrund besonderer gesetzlicher Vorschriften Pflichtaufgaben übertragbar sind, ändert die Anwendung des Betreibermodells nichts an der Zuständigkeit der Kommune für die Erfüllung der Pflichtaufgaben.

5.2 Sonderformen des Betreibermodells

5.2.1 Beteiligungsmodell

Die Gemeinde kann unter den Voraussetzungen von Art. 87 und 92 GO eine

Die Höhe der Gesellschaftsanteile vereinbart die Gemeinde mit dem Partner nach ihrem Ermessen. Ist sie

Die Kommunen sind bei Wahl des Beteiligungsmodells in zweierlei Hinsicht an das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gebunden:

– Bei der Auswahl des privaten Mitgesellschafters ist das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 und 2 GWB (s. u. Nr. 5.5.1) und

– bei der Ausgestaltung der Beteiligungsgesellschaft das Kartellverbot des § 1 GWB zu beachten (s. u. Nr. 5.5.2).

5.2.2 Besitz- und Betriebsgesellschaften

Die Betreiberfunktionen müssen nicht von einem Betreiber (z.B. einer Betreibergesellschaft) allein ausgeübt, sondern können auf eine

So kann die Kommune mit einem Privaten eine Besitzgesellschaft gründen, die mit der Betriebsgesellschaft einen Betriebsführungsvertrag abschließt. Das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 und 2 GWB ist hier sowohl bei der Auswahl des privaten Mitgesellschafters für die Besitzgesellschaft (s. u. Nr. 5.5.1) als auch bei der Übertragung der Betriebsführung auf die Betriebsgesellschaft zu beachten. Bei der Ausgestaltung ist zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter der Besitzgesellschaft nicht auf dem Markt der Betriebsgesellschaft tätig sein dürfen (§ 1 GWB; s. u. Nr. 5.5.2).

5.3 Fachgesetze

Die Übertragung der Ausführung einer Aufgabe muss nach den für die Aufgabe jeweils geltenden besonderen Vorschriften zulässig sein. So lässt das

Vergleichbares gilt für das

Die entsorgungspflichtigen Körperschaften können sich zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Verpflichtungen Dritter bedienen, wenn diese zuverlässig und sachkundig sind (Art. 3 Abs. 6 BayAbfAlG). Art. 8 Abs. 2 BayAbfAlG spricht ausdrücklich die Möglichkeit an, dass sich die entsorgungspflichtigen Körperschaften zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen auch an Gesellschaften des privaten Rechts beteiligen.

5.4 Vergaberecht

5.4.1 Anwendung durch die Kommune

Dem Abschluss eines Betreibervertrags muss nach dem in § 31 KommHV enthaltenen Grundsatz in der Regel eine

Im Übrigen bietet die VOB mit der

Eine Ausschreibung verspricht besondere Einspareffekte, wenn Bau und Betrieb der Anlage nach Losen getrennt dem Wettbewerb unterworfen werden. Dies erfordert ein gemeinsames Anbieten der gemeinsam ausgeschriebenen beiden Lose. Der Betrieb der Anlage wird dann folglich nur

5.4.2 Anwendung durch den Betreiber

Den privaten Betreiber können selbst Verpflichtungen aus dem EG-Vergaberecht bei der Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen treffen:

– Ist der Betreiber selbst

– Wird der Betreiber als

– Betreiber mit einer bloßen

Bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Sektorenbereich – ab einem Schwellenwert von 400 000 Euro – empfiehlt sich vor allem für Betreibergesellschaften mit öffentlicher Mehrheitsbeteiligung eine unmittelbare Anwendung der EG-Sektorenrichtlinie, um rechtliche Risiken bis zur gesetzlichen Umsetzung der Richtlinie zu vermeiden.

Im Falle einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung ist der Betreiber bei der Vergabe von Aufträgen unabhängig von vergaberechtlichen Bestimmungen an das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 und 2 GWB gebunden.

5.5 Kartellrecht

5.5.1 Auswahl von Mitgesellschaftern

Für die der Bildung einer Beteiligungsgesellschaft vorausgehende Auswahl eines Mitgesellschafters verlangt das Vergaberecht selbst keine Ausschreibung. Die Notwendigkeit eines wettbewerblichen Auswahlverfahrens ergibt sich jedoch aus dem Kartellrecht.

Im Einzelnen ist zu unterscheiden, ob die Kommune die Mehrheit der Gesellschaftsanteile behalten will und nur einen Minderheitsgesellschafter sucht oder ob sie sich selbst lediglich als Minderheitsgesellschafterin beteiligen möchte.

5.5.1.1 Kommunen als Mehrheitsgesellschafter

Die Kommunen haben bei der Erfüllung von Pflichtaufgaben wie der Abwasser- oder der Abfallentsorgung regelmäßig eine marktbeherrschende beziehungsweise marktstarke Stellung; die Auswahl eines privaten Minderheitsgesellschafters muss daher nach dem Kartellrecht (§ 20 Abs. 1 und 2 GWB) diskriminierungsfrei anhand sachgerechter und objektiver Kriterien erfolgen. Dieses gesetzliche Gebot wird umso sicherer erfüllt, je enger das Auswahlverfahren den Vorschriften des Vergaberechts folgt.

Da die Auswahl des Mitgesellschafters mit der einvernehmlichen Ausarbeitung des Gesellschaftsvertrags verbunden ist, erscheint eine

Die Bildung einer Gesellschaft mit einem privaten Minderheitsgesellschafter kann allerdings problematisch sein, soweit die Kosten der von ihr zu betreibenden Einrichtung nicht bekannt sind. Damit besteht die Gefahr, dass diese und somit die Belastung der Bürger höher ausfallen als bei Ausschreibung eines Betreibervertrags.

5.5.1.2 Kommunen als Minderheitsgesellschafter

Die Beteiligung einer Kommune nur mit einem Minderheitsanteil an einer Gesellschaft unterliegt den unter Nr. 5.5.1.1 genannten Anforderungen grundsätzlich nicht. Vergaberechtlich muss die Kommune den zwischen ihr und der Gesellschaft erforderlichen Betreibervertrag gemäß den in Nr. 5.4.1 genannten Regeln ausschreiben.

5.5.2 Ausgestaltung der Beteiligungsgesellschaft

Das Beteiligungsunternehmen muss mit eigenen sächlichen und personellen Mitteln sämtliche Aufgaben erfüllen. Enthält das Beteiligungsunternehmen kooperative Elemente wie die Durchreichung von Aufträgen an die Gesellschafter oder personelle Verflechtungen, so ist der Gesellschaftsvertrag des Beteiligungsunternehmens nach § 1 GWB wegen der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung regelmäßig unwirksam. Die privaten Gesellschafter dürfen sich auf demselben sächlichen und räumlichen Markt, auf dem das Beteiligungsunternehmen tätig ist, nicht mehr betätigen.

5.6 Zuwendungsrecht

Zuwendungsempfänger (Erstempfänger) sind die Kommunen, die die Zuwendung an den privaten Betreiber in öffentlich-rechtlicher Form weiterleiten. Durch die zweckbestimmte Weitergabe erfüllt der Erstempfänger den Zuwendungszweck (VVK Nr. 12.1, Anlage 3 zu Art. 44 BayHO). Die Zuwendung darf nur weitergeleitet werden, wenn der Betreibervertrag mindestens über den Zeitraum der förderrechtlichen Bindungsfristen läuft oder wenn sonst sichergestellt ist, dass die geförderte Einrichtung in diesem Zeitraum zweckentsprechend verwendet wird. Der Betreiber muss bereit sein, sich den gleichen förderrechtlichen Auflagen zu unterwerfen wie die Kommune (VVK Nr. 12.2). Die Rechtsverhältnisse zwischen Kommune und privatem Betreiber sind so zu gestalten, dass die Vorteile aus der staatlichen Förderung entsprechend den gesetzlichen Vorschriften (vgl. Art. 8 Abs. 3 KAG) den Beitrags- beziehungsweise Gebührenpflichtigen zugute kommen. Der Betreiber ist danach insbesondere zu verpflichten, auf die Berechnung von Zinsen für den mit Zuschüssen finanzierten Teil der Investitionskosten gegenüber der Kommune insoweit zu verzichten. Bis zum In-Kraft-Treten der Neufassung des Art. 8 Abs. 3 KAG am 1. Januar 2000 galt dies uneingeschränkt auch für Abschreibungen. Seitdem besteht die Möglichkeit, auf zuwendungsfinanzierte Anschaffungs- und Herstellungskosten abzuschreiben (Art. 8 Abs. 3 Satz 4 KAG). Der Betreiber ist allerdings zu verpflichten, hierauf entfallende Abschreibungsbeträge einschließlich einer angemessenen Verzinsung der Einrichtung wieder zuzuführen, d.h. bei künftigen Investitionen die Anschaffungs- und Herstellungskosten um diese Beträge zu kürzen (vgl. Art. 8 Abs. 3 Satz 5 KAG).

5.6.1 Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung

Für Anlagen zur

5.6.2 Abfallwirtschaft

Für Betreibermodelle in der

Bei einer Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand (insbesondere Kommunen) an der Betreiber- oder Besitzgesellschaft wird die Gesellschaft dem Förderbereich öffentlicher Träger zugerechnet. Sie kann damit selbst Empfänger der staatlichen Finanzierungshilfen sein, soweit solche nach Art. 23 BayAbfAlG noch möglich sind. Auf Nr. 3.3 der Richtlinien für Zuwendungen an öffentliche Träger zu abfallwirtschaftlichen Maßnahmen (RZöAbfall 1991) vom 17. Juli 1991 (AllMBl S. 548) wird verwiesen.

Liegt keine Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand vor, so können Baukostenzuschüsse der Kommune an die Gesellschaft staatlich gefördert (Nr. 5.2.1.5 RZöAbfall 1991) oder der Gesellschaft zinsverbilligte Darlehen aus dem Bayerischen Darlehensprogramm zur Reinhaltung der Luft, zum Schutz vor Lärm oder Erschütterungen und zur ordnungsgemäßen Abfallbeseitigung gewährt werden.

5.7 Kommunalabgabenrecht

Soweit der Betreiber seine Investitionskosten für die von ihm errichtete und finanzierte Anlage auf das laufende Betreiberentgelt umlegt, kann die Gemeinde Beiträge nach Art. 5 KAG zur Refinanzierung des Entgelts nicht erheben. Beiträge können nur dann zulässig sein, wenn der Betreiber der Gemeinde die Investitionskosten gesondert in Rechnung stellt. Dagegen ist eine Refinanzierung des laufenden Betreiberentgelts über Gebühren nach Art. 8 KAG auch hinsichtlich der in dem Entgelt enthaltenen Investitionskosten zulässig. Es ist jedoch zu beachten, dass die im Betreiberentgelt enthaltenen Investitionskosten nicht als kalkulatorische Abschreibungen und Zinsen in die Gebührenrechnung einfließen dürfen, da keine Anschaffungs- oder Herstellungskosten im Sinne von Art. 8 Abs. 3 KAG vorliegen.

Das Aufkommen der Gebühren für die Benutzung der öffentlichen Einrichtungen soll nach dem Kostendeckungsprinzip (Art. 8 Abs. 2 Satz 2 KAG) die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten nicht übersteigen. Das Kostendeckungsprinzip wird nicht dadurch verletzt, dass in den Kosten, die der Betreiber der Kommune in Rechnung stellt und die die Kommune über die Gebühren an die Abgabenschuldner weitergibt, gegebenenfalls ein Wagniszuschlag und ein Gewinnanteil des Betreibers enthalten sind; das gilt auch für eine Eigenkapitalverzinsung in der Betreibergesellschaft. Eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips liegt nur vor, wenn die Gebührenkalkulation auf einen Gewinn der Kommune selbst angelegt ist.

5.8 Steuerrecht

Steuerlich sind die Abwasserbeseitigung und die Abfallentsorgung durch die hierzu verpflichteten Körperschaften bisher hoheitliche Tätigkeiten, die weder zu steuerlichen Pflichten (z.B. Körperschaft-, Gewerbe- oder Umsatzsteuerpflicht) noch zu steuerlichen Rechten (z.B. Vorsteuerabzug) führen. Anders ist die Rechtslage, wenn ein privater Unternehmer für die Kommune tätig wird:

5.8.1 Umsatzsteuer

Maßgebend für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung ist das Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom 27. Dezember 1990 (Bundessteuerblatt 1991 Teil I S. 81). Zu den hier interessierenden Fragen gilt danach Folgendes:

5.8.1.1 Vorsteuerabzug

Der Betreiber ist zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, es sei denn, das Betreibermodell ist rechtsmissbräuchlich allein zum Zweck der Steuerersparnis gewählt worden (§ 42 AO; vgl. Abschnitt III des o. g. Schreibens des Bundesministers der Finanzen).

Ist der Betreiber zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, verringert sich sein Finanzbedarf während der Bauphase, weil ihm das Finanzamt die für die Investitionen angefallene Umsatzsteuer erstattet. Die Ersparnis beträgt 13,79 % der Gesamtkosten gegenüber herkömmlicher Finanzierung beim Bau durch die Kommune.

Dieser Vorteil geht aber umsatzsteuerlich in der Betriebsphase wieder verloren. Das Betreiberentgelt, das sich aus den Betriebskosten, den Kapitalkosten (= Zins) und dem Gewinnaufschlag zusammensetzt, wird mit Umsatzsteuer belastet. Zu den Betriebskosten gehören auch diejenigen Kosten, die nicht der Umsatzsteuer unterliegen (insbesondere Personalkosten, Versicherungen und ertragsunabhängige Betriebssteuern). Da die Kommune, die das Betreiberentgelt bezahlen muss, nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, ergibt sich durch den Umsatzsteueranteil des Entgelts eine Belastung, die den Vorteil des Vorsteuerabzugs übersteigt.

5.8.1.2 Steuerliche Behandlung von Zuwendungen

Nach dem Betreibermodell leitet die Kommune staatliche Zuwendungen an den Betreiber weiter. Das Betreiberentgelt soll sich entsprechend mindern.

Zur steuerlichen Behandlung dieses Verfahrens trifft das o. g. Schreiben des Bundesministers der Finanzen folgende Feststellungen:

„Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG gehört zum Entgelt für die Leistung alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer. Die Zahlungen der Hoheitsträger (= Leistungsempfänger) an den eingeschalteten Unternehmer werden regelmäßig – unabhängig von ihrer Bezeichnung (z.B. als Zuschuss, Investitionskostenzuschuss, Zuwendung, Beihilfe, Verlustabdeckung usw.) und dem Zeitpunkt ihrer Entrichtung – aufgrund des Leistungsaustauschverhältnisses zwischen dem Unternehmen und den Hoheitsträgern entrichtet und sind damit Entgelt für die jeweilige sonstige Leistung (vgl. Abschnitt 150 Abs. 2 UStR) und deshalb weder echte Zuschüsse (vgl. Abschnitt 150 Abs. 4 UStR) noch nicht steuerbare Gesellschafterbeiträge (vgl. Abschnitt 6 Abs. 3 und 4 UStR).

Gleiches gilt unbeschadet der körperschaftssteuerrechtlichen Beurteilung, wenn Zahlungen (z.B. Zuschüsse eines Landes), auf die

Beispiel:

Mehrere Gemeinden haben eine GmbH gegründet und diese mit der Errichtung und dem Betrieb einer Müllverbrennungsanlage beauftragt. Die Gemeinden erhalten für den Bau auf Antrag Zuschüsse des Landes (Investitionskostenzuschüsse), die das Land auf Wunsch der Gemeinden unmittelbar auf das Konto der GmbH überweist.

Die Überweisung der Landeszuschüsse an die GmbH ist rechtlich und wirtschaftlich als Zahlung des Landes an die einzelnen Gemeinden und als weitere Zahlung der Gemeinden an die GmbH anzusehen. Die Zahlungen der Gemeinden an die GmbH sind unabhängig von ihrer Bezeichnung als Investitionskostenzuschuss Entgelt für die sonstige Leistung der GmbH (tatsächliche Durchführung der Müllbeseitigung an die Gemeinden.“

Beim Betreibermodell unterliegen somit die staatlichen Zuwendungen als vorweggenommenes Entgelt der Kommune an den Betreiber der Umsatzsteuer.

5.8.1.3 Besonderheiten bei Anlagen der Abfallentsorgung

Im Rahmen der Abfallentsorgung ergeben sich bei der Umsatzsteuer aufgrund der anfallenden Verwertungserlöse und auch der Erbringung von Leistungen an Unternehmen Vorteile im Vergleich zum Betreibermodell bei der Abwasserentsorgung, weil bei der Abfallentsorgung im Gegensatz zur Abwasserentsorgung steuerpflichtige Umsätze auch gegenüber dritten privaten Unternehmen getätigt werden, die ihrerseits vorsteuerabzugsberechtigt sind. Solche Umsatzsteuerpflichtigen Verwertungserlöse werden durch Verkauf von Wertstoffen und Energie an Unternehmen erzielt. Gleiches gilt für die Erbringung von Leistungen an private Unternehmen. Näheres ergibt sich aus der genannten Projektstudie „Privatisierung kommunaler Abfallentsorgungsanlagen“.

Wird die Entsorgungspflicht hinsichtlich hausmüllähnlicher Abfälle aus Gewerbe- und Industriebetrieben gemäß § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG auf den Betreiber übertragen, können die Unternehmen, deren Abfälle vom Betreiber entsorgt werden, die im Entsorgungsentgelt enthaltene Vorsteuer abziehen. Die Unternehmen können auf diese Weise entlastet werden. Durch eine Mischkalkulation der Entgelte kann die Entlastung aber auch auf Unternehmen und private Abfallbesitzer verteilt werden.

5.8.2 Sonstige Steuern

Der Betreiber unterliegt der Gewerbesteuer und abhängig von seiner Rechtsform auch der Einkommen- und Körperschaftsteuer. Die genannten Steuern gehen in das Betreiberentgelt ein. Die Gewerbesteuer wird zwar abzüglich der Gewerbesteuerumlage von der Gemeinde vereinnahmt, führt aber zu Mindereinnahmen im Finanzausgleich. Per Saldo ergibt sich in der Regel keine Verschlechterung.

5.9 Sonstige Vor- und Nachteile

5.9.1 Rationalisierung

Das Betreibermodell kann die kommunale Verwaltung vor allem in der Bauphase entlasten. Anfallende Kommunalabgaben müssen die Kommunen selbst erheben. Durch die Rechtsbeziehungen zwischen Betreiber und Kommune entsteht ein zusätzlicher Verwaltungsaufwand (Kontrollaufgaben der Kommune, Betreiberentgelt). Gleichzeitig fällt aber der Verwaltungsaufwand für den Betrieb einer eigenen Anlage durch die Kommune weg.

Ob der Betreiber durch Spezialisierung und besondere Managementmethoden Rationalisierungsvorteile nutzen kann, die der Kommune nicht auch erreichbar wären, kann nur im Einzelfall festgestellt werden.

Wenn der Betreiber zwar eine bestehende Anlage, nicht aber das gemeindliche Personal übernimmt oder dieses nach Maßgabe eines Personalgestellungsvertrags einsetzt, muss die Kommune angemessene Lösungen für die betroffenen Bediensteten finden.

5.9.2 Monopolstellung des Betreibers, Risiko

Durch den Betreibervertrag bindet sich die Kommune jahrzehntelang an einen Betreiber. Das ist nur vertretbar, wenn der Preisgestaltungsspielraum vertraglich festgelegt wird, die Kommune ein angemessenes Kündigungsrecht für den Fall hat, dass der Betreiber seine Pflichten nicht erfüllt und wenn die Kommune außerdem berechtigt bleibt, die Bauleistungen für Erneuerungs- und Erweiterungsinvestitionen weiterhin selbst nach der VOB auszuschreiben. Im Übrigen muss der Kommune bewusst sein, dass sie durch die lange Dauer des Betreiberverhältnisses eine über die rechtlichen Grundlagen hinausgehende faktische Bindung eingeht, die dem Betreiber eine starke Position bei Verhandlungen über Vertragsänderungen verschafft.

Diese Bindung ist noch stärker, wenn die Kommune gegenüber der Kreditgeberin des Betreibers eine Garantieerklärung abgegeben hat. In diesem Fall trägt sie das Konkursrisiko des Betreibers mit.

Die mit der langjährigen Bindung an einen Betreiber verknüpften Probleme können dadurch gemildert werden, dass die Kommune sich an gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen auf der Betreiberseite selbst beteiligt (s. Nr. 5.2), um so einen größeren Einfluss auf den Betreiber zu erhalten (s. aber auch Nr. 5.5.1.1 Abs. 3).

6 Betriebsführungsmodell (Dienstleistungsmodell)

Beim Betriebsführungsmodell bleibt die Kommune Eigentümerin und Betreiberin der Anlage, jedoch ist die Betriebsführung einem privaten Unternehmer übertragen, der dafür ein Entgelt erhält. Die Rolle des Privaten beschränkt sich darauf, die Leitung des Betriebs zu übernehmen; er tritt in rechtliche Beziehungen lediglich zur Kommune. Nähere Ausführungen für den Bereich der Abfallwirtschaft können der bereits erwähnten Projektstudie „Privatisierung kommunaler Abfallentsorgungsanlagen“ entnommen werden.

7 Städtebauliche Verträge

Der Abschluss städtebaulicher Verträge ist in einer Vielzahl von Fallkonstellationen möglich, die erschöpfend mit allen damit zusammenhängenden Rechtsproblemen hier nicht dargestellt werden können. Im Einzelfall kommt für Maßnahmen der Erschließung der Abschluss eines Erschließungsvertrages nach § 124 des Baugesetzbuchs (BauGB), für sonstige städtebauliche Maßnahmen der Abschluss eines städtebaulichen Vertrages nach Maßgabe des § 11 BauGB in Betracht.

8 Privatisierung gemeindlicher Wasserversorgungsanlagen

8.1 Allgemeines

Gemeindliche Trinkwasserversorgungsanlagen können, ebenso wie Abwasserentsorgungsanlagen, Gegenstand eines Betreiber- oder Betriebsführungsmodells sein. Bei Trinkwasserversorgungsanlagen ist darüber hinaus eine weiter reichende Einbeziehung Privater rechtlich möglich. Zwar kann die gemäß Art. 57 Abs. 2 GO bestehende gemeindliche Pflichtaufgabe der Trinkwasserversorgung als solche nicht mit befreiender Wirkung auf Private übertragen werden. Die Verpflichtung der Gemeinden bezieht sich aber nur auf die aus Gründen des öffentlichen Wohls

Bei Beachtung der in dieser Bekanntmachung dargestellten Kriterien und Voraussetzungen und nach sorgfältiger Abwägung der für und gegen eine Übertragung sprechenden Gesichtspunkte hindert das Kommunalrecht (Art. 57 Abs. 2 und Art. 75 Abs. 1 Satz 1 GO) daher eine Gemeinde nicht, ihre Anlagen einem Privaten zu veräußern, der die Versorgung selbst übernimmt (

8.2 Fortbestand der Pflichtaufgabe

– Der Dritte muss sich gegenüber der Gemeinde zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Trinkwasserversorgung verpflichten. So wird die Gemeinde unter dem Gesichtspunkt einer quantitativ und qualitativ gleichwertigen Leistung auch darauf achten müssen, dass neu hinzu kommenden Nutzern der Einrichtung ein diskriminierungsfreier Zugang ermöglicht wird.

– Die Übertragung der gemeindlichen Anlage ist nicht nur als solche an Art. 75 Abs. 1 Satz 2 GO (Verbot von Unterwertveräußerungen) zu messen, es muss auch vertraglich gewährleistet sein, dass die Versorgungsanlagen zu angemessenen Bedingungen auf die Gemeinde zurückübertragen werden, wenn der Dritte die Trinkwasserversorgung nicht mehr oder nicht mehr ordnungsgemäß wahrnimmt.

– Die Gemeinde muss sich entsprechende Mitbestimmungsrechte (etwa für Ausbau-, Sanierungs- und Erhaltungsmaßnahmen) vertraglich einräumen lassen.

Vor einer Entscheidung über die Privatisierung einer Trinkwasserversorgungsanlage hat die Gemeinde nicht nur deren wirtschaftliche Vor- und Nachteile, sondern auch zu berücksichtigen, dass einerseits ihre Einflussmöglichkeiten geringer sind als im Rahmen eines Betreibervertrags, auf der anderen Seite aber ihre Pflichtaufgabe mit entsprechenden Kontroll- und Vorsorgenotwendigkeiten erhalten bleibt. Um dieser Pflicht nachzukommen, ist die vertragliche Absicherung eines hohen Standards der Trinkwasserversorgung erforderlich. Dabei sind das Wohl der Allgemeinheit, die Daseinsvorsorge und der Ressourcenschutz sowie die Bedeutung der öffentlichen Trinkwasserversorgung zu berücksichtigen.

8.3 Berücksichtigung der Interessen des Nutzers

Das Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verpflichtet die Gemeinde auch, eine für den Nutzer langfristig günstige Lösung zu wählen. Es darf daher im Vergleich zwischen den bisherigen öffentlich-rechtlichen Gebühren und Beiträgen einerseits und den privatrechtlichen Entgelten und Baukostenzuschüssen andererseits nicht zu höheren Belastungen der Nutzer infolge der Neuorganisation kommen. Insbesondere müssen Doppelbelastungen sowohl durch die Privatisierung als auch durch den Fall ausgeschlossen sein, dass die Gemeinde die Aufgabe wieder selbst übernimmt.

Mit Überführung der Einrichtung von der öffentlichen Hand in die Formen des Privatrechts ist kein Raum mehr für die Anwendung der kommunalabgabenrechtlichen Vorschriften. Insoweit gelten für die Preisgestaltung die Vorschriften der AVBWasserV, insbesondere der Grundsatz des § 315 BGB, der allerdings dem Privaten einen sehr weiten Spielraum lässt. Sofern dadurch Art. 8 Abs. 3 KAG nicht mehr zur Anwendung kommt, muss bei der Überführung einer staatlich geförderten Einrichtung aus zuwendungsrechtlichen Gründen weiterhin das Förderziel gewährleistet sein, dass die Vorteile aus einer eventuell staatlichen Förderung an die Beitrags- und Gebührenpflichtigen weitergegeben werden.

8.4 Wasserrechtliche Konsequenzen

Eine Privatisierung einer Trinkwasserversorgungsanlage ist im Übrigen mit folgenden, von der Gemeinde vor ihrer Entscheidung zu berücksichtigenden wasserrechtlichen Konsequenzen verbunden:

Nach § 7 Abs. 2 beziehungsweise § 8 Abs. 6 WHG geht die wasserrechtliche Gestattung mit der Übertragung der Wasserbenutzungsanlage auf den Privaten als Rechtsnachfolger über, soweit bei der Erteilung der wasserrechtlichen Gestattung nichts Anderes bestimmt ist. Gegebenenfalls kann für den Übergang der Gestattung die Zustimmung des Landratsamtes erforderlich sein. Dieser Übergang hat auch zur Folge, dass der Private dann als Träger des Vorhabens als unmittelbar Begünstigter der Ausweisung des Wasserschutzgebietes nach Art. 74 Abs. 5 und 6 BayWG Entschädigungen und Ausgleichszahlungen nach § 19 Abs. 4 WHG zu leisten hat. Als Betreiber der Anlage hat der Private nach § 2 Abs. 1 EÜV die Aufgaben der Eigenüberwachung wahrzunehmen. Die Überwachungsbefugnisse entsprechend § 21 WHG stehen ihm insoweit als Beliehenem nach Art. 70 Abs. 1 Satz 4 BayWG in Verbindung mit Anhang 1 Dritter Teil der EÜV zu.

8.5 Löschwasserversorgung

Gegenstand einer Einrichtungsprivatisierung können Trinkwasserversorgungsanlagen auch dann sein, wenn sie gleichzeitig der Löschwasserversorgung dienen. Die Vorschrift über die Verpflichtung der Gemeinde in Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BayFwG lässt insoweit die gleichen Möglichkeiten zu wie Art. 57 Abs. 2 GO. Die gemeindliche Pflichtaufgabe der Löschwasserversorgung besteht in jedem Fall fort; die Gemeinde muss deshalb in entsprechender Anwendung von Nr. 8.2 dafür sorgen, dass die Löschwasserversorgung im notwendigen Umfang auch nach der Privatisierung aufrechterhalten bleibt.

Anlage 2 Ertragsteuerliche Beurteilung von Leasingverträgen im kommunalen Bereich (Kommunalleasing)

I. Allgemeines

Private Kapitalanleger streben als Leasinggeber bei Leasingmodellen zum Bau und Betrieb kommunaler Einrichtungen zur Verbesserung der Rendite auch steuerliche Vorteile an. Die Vorteile bestehen in der Minderung der Einkommensteuer (Körperschaftssteuer, gegebenenfalls auch Gewerbesteuer) durch den sofortigen Abzug von Anlaufkosten und durch Abschreibungen (Absetzungen für Abnutzung oder erhöhte Absetzungen, zusätzliche Sonderabschreibung). Ist bei betrieblicher Kapitalanlage aus der Veräußerung des Objekts nach Ablauf der Mietzeit (des Leasingzeitraums) ein Gewinn zu versteuern, ergeben sich Zinsvorteile und bei der Einkommensteuer gegebenenfalls eine Steuerersparnis durch die ermäßigte Versteuerung des Veräußerungsgewinns (mit dem halben Steuersatz).

Zu den steuerlichen Vorteilen kann es nur dann kommen, wenn das Leasingobjekt (die kommunale Einrichtung) den privaten Kapitalanlegern als Leasinggeber (in der Regel über eine Personengesellschaft oder Gemeinschaft) zugerechnet wird. Dies setzt voraus, dass die Personengesellschaft (zumeist Fondsgesellschaft in der Rechtsform der KG) oder Gemeinschaft als Leasinggeber nicht nur bürgerlich-rechtlicher, sondern auch wirtschaftlicher Eigentümer des Leasingobjekts ist.

II. Wirtschaftliches Eigentum

Wirtschaftliches Eigentum ist nach den handels- und steuerrechtlichen Bestimmungen bei der Person gegeben, die die Sachherrschaft über das Objekt ausübt; die Substanz und der Ertrag des Wirtschaftsgutes (Objekts) müssen vollständig und auf Dauer auf diese Person übergegangen sein (vgl. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO). Für die Frage des wirtschaftlichen Eigentums (die nicht leasingspezifischer Natur ist) kommt es auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise an; maßgebend sind neben den vertraglichen Vereinbarungen zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer und ihrer tatsächlichen Durchführung auch die Art des Leasingobjekts (der kommunalen Einrichtung) und der Verwendung durch den Leasingnehmer (durch die Kommune).

III. Allgemeine Zurechnungsgrundsätze

Für die Frage, ob nach der Vertragsgestaltung das wirtschaftliche Eigentum im Einzelfall beim Leasinggeber (Fondsgesellschaft, Objektgesellschaft) angenommen werden kann, sind auch im Bereich des Kommunalleasing die von der Finanzverwaltung herausgegebenen allgemeinen Grundsätze (in den sog. Leasingerlassen) heranzuziehen. Danach gelten

– für Vollamortisationsverträge (Leasinggeber erhält während der unkündbaren Grundmietzeit seine Investitionskosten vollständig über die Leasingraten ersetzt) über unbewegliche Wirtschaftsgüter die Regelungen im BMF-Schreiben vom 21.03.1972 (BStBl I S. 188) und in den entsprechenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder sowie über bewegliche Wirtschaftsgüter die Regelungen im BMF-Schreiben vom 19.04.1971 (BStBl I S. 264) und in den entsprechenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder;

– für Teilamortisationsverträge (Leasingraten während der Grundmietzeit decken die Investitionskosten nur zum Teil) über unbewegliche Wirtschaftsgüter die Regelungen im BMF-Schreiben vom 23.12.1991 (BStBl 1992 I S. 13) und in den entsprechenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder sowie über bewegliche Wirtschaftsgüter die Regelungen im BMF-Schreiben vom 22.12.1975 Nr. IVB2-S2170-161/75 (Steuererlasse in Karteiform EStG § 6 Abs. 1 Ziff. 1 Nr. 45) und in den entsprechenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder.

IV. Spezialleasing

Handelt es sich beim Leasingobjekt um ein Wirtschaftsgut, das speziell auf die Verhältnisse des Leasingnehmers zugeschnitten ist und nach Ablauf der Grundmietzeit regelmäßig nur noch bei ihm wirtschaftlich sinnvoll verwendbar ist, so ist der Leasingnehmer unabhängig von der Vertragsgestaltung von vornherein als wirtschaftlicher Eigentümer anzusehen; in diesem Fall liegt Spezialleasing vor.

Von Spezialleasing ist insbesondere dann auszugehen, wenn hinsichtlich des Leasingobjekts aufgrund seiner konkreten Beschaffenheit oder seiner Lage ein Wechsel des Leasingnehmers (Benutzers) nicht denkbar ist und das Wirtschaftsgut ohne Umbaumaßnahmen beziehungsweise Umstrukturierung von einem anderen Leasingnehmer nicht genutzt werden kann (mangelnde Drittverwendungsfähigkeit). Die so genannte Drittverwendungsfähigkeit ist zu verneinen, wenn ein Wechsel des Leasingnehmers (Benutzers) oder ein anderer Erwerber, bei dem das Objekt ebenfalls wirtschaftlich sinnvoll verwendbar wäre, ausgeschlossen erscheint.

Spezialleasing ist immer dann gegeben, wenn bei Abschluss des Leasingvertrags ein Markt für derartige Wirtschaftsgüter nicht besteht und daher ein Wechsel des Leasingnehmers ausgeschlossen erscheint; in einem solchen Fall übernimmt der Leasingnehmer nach Ablauf der Grundmietzeit das Objekt zwangsläufig (auch zivilrechtlich), weil ein anderer Erwerber nicht denkbar ist (insbesondere wenn mit der kommunalen Einrichtung eine nach geltendem Recht hoheitliche, in Verhältnis zum Bürger nicht privatisierbare Aufgabe durch die Kommune erfüllt wird).

V. Verfahren

Über die Frage, wem im Einzelfall das Leasingobjekt zuzurechnen ist, entscheidet das für den Leasinggeber (Fondsgesellschaft, Objektgesellschaft) zuständige Finanzamt; die Beurteilung durch dieses Finanzamt hat grundsätzlich Vorrang gegenüber einer vom Finanzamt des Leasingnehmers möglicherweise vertretenen anderweitigen Auffassung. Vor der abschließenden Entscheidung des Finanzamts im Rahmen der Veranlagung (Festlegung der Einkünfte) ist in einem verwaltungsinternen Verfahren der Einzelfall von den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder zu erörtern, wenn es sich beim Leasingobjekt um ein kommunales Bauobjekt oder um bewegliche Wirtschaftsgüter handelt (letztere allerdings nur, wenn das darauf entfallende Investitionsvolumen im Rahmen des Leasingvertrags insgesamt mindestens 1 Mio. DM beträgt) und diese dem Leasinggeber zugerechnet werden sollen (Entsprechendes gilt im Übrigen für Leasingobjekte anderer Gebietskörperschaften ‑ Bund, Land ‑). Gegebenenfalls entscheidet das Staatsministerium der Finanzen verwaltungsintern selbst, wenn die Zurechnungsfrage anhand der bisher von den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder getroffenen Einzelfallbeurteilungen eindeutig gelöst werden kann. Soweit nachstehend von Bauobjekten die Rede ist, gelten die Ausführungen für bewegliche Wirtschaftsgüter entsprechend. Die Abklärung auf Bundesebene, die vom Staatsministerium der Finanzen eingeleitet wird, dient der Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsanwendung im Hinblick darauf, dass die im Kommunalleasing errichteten Bauobjekte häufig so auf die Verhältnisse des Leasingnehmers zugeschnitten sind, dass Spezialleasing vorliegt. Sie betrifft Leasingobjekte, bei denen eine Kommune (Gemeinde, Landkreis kommunaler Zweckverband) unmittelbar Leasingnehmer ist oder eine privatrechtlich organisierte Gesellschaft (Betriebs-GmbH, AG, Personengesellschaft), an der mehrheitlich Kommunen beteiligt sind (in der Regel Mehrheit der Stimmrechte), als Leasingnehmer (Mieter) der kommunalen Einrichtung auftritt; auch soweit kommunale Betriebe (z.B. Stadtwerke) Leasingverträge als Leasingnehmer abschließen, liegt ein Fall des Kommunalleasing vor.

Kommunale Bauobjekte sind zum Beispiel Verwaltungsgebäude zur büromäßigen Nutzung, Betriebsgebäude (z.B. Lager, Kfz-Halle und dgl. für die Stadtwerke), Parkhäuser, Bürgerhäuser, Kultur-, Kongress- und Freizeitzentren, Kurhäuser, Freibäder und Thermalbäder, Schulen, Theater, Gewerbezentren, Energieversorgungsanlagen (Strom, Gas, Wasser, Fernwärme), Kläranlagen, Müllverwertungs- und -verbrennungsanlagen, Kompostieranlagen usw. Auf die kommunalrechtliche Abgrenzung zwischen Pflichtaufgaben und freiwillig übernommenen Aufgaben der Kommunen beziehungsweise ihre Einordnung nach den Eigenbetriebsverordnungen kann es für die zur Sicherstellung einer einheitlichen Beurteilung angeordnete interne Vorlagepflicht ebenso wenig ankommen wie auf die steuerrechtliche Unterscheidung zwischen Gebäude und Betriebsvorrichtungen beziehungsweise zwischen unbeweglichem und beweglichem Vermögen.

Die interne Prüfung auf Bundesebene kann eingeleitet werden, sobald die Kommune mit einem bestimmten Anbieter auf dem Leasingmarkt die Durchführung eines kommunalen Bauobjekts im Leasingverfahren vereinbart hat; vor Abschluss der Ausschreibung und Erteilung des Zuschlags ist eine steuerliche Beurteilung schon im Hinblick auf die Wahrung der Wettbewerbsneutralität nicht möglich. Zur Vorlage bei den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder ist sodann erforderlich, dass der Anbieter namens des Leasinggebers (Fondsgesellschaft oder Objektgesellschaft, der das kommunale Bauobjekt steuerlich zugerechnet werden soll) ein ausgearbeitetes Vertragswerk, dessen Verwirklichung konkret betrieben wird, zusammen mit einer eigenen Wertung der Zurechnungsfrage dem Staatsministerium der Finanzen (in dreifacher Ausfertigung) übersendet; eine gleichzeitige Einreichung der Unterlagen beim zuständigen Finanzamt kann in der Regel entfallen.

Vorstehendes Verfahren ist auch auf so genannte Betreibermodelle anzuwenden, wenn es sich bei dem Vertragswerk und seiner tatsächlichen Durchführung wirtschaftlich um ein Leasingverhältnis handelt. Dies ist der Fall, wenn der zum Betrieb Verpflichtete (d.h. der Investor) den Empfänger der Betriebsleistung (d.h. die öffentliche Hand) mit der Betriebsführung beauftragt, regelmäßig keinen Einfluss auf die Betriebsführung (insbesondere bei der Auswahl, Leitung und Kontrolle des Betriebsführungspersonals) ausüben kann, sich mit einem festen Entgelt für das Wirtschaftsgut begnügt und dieses Entgelt wie Leasingraten kalkuliert hat. Ob wirtschaftlich ein Leasingverhältnis vorliegt, ist vom zuständigen Finanzamt zu entscheiden.