Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes nach § 46 Bundesbesoldungsgesetz in der am 31.08.2006 geltenden Fassung (BBesG) Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.04.2011 (2 C 30.09, 2 C 27.10, 2 C 48.10)

vom 16. August 2011

Nach § 46 Absatz 1 Satz 1 BBesG

erhält ein Beamter, dem

die Aufgaben eines höherwertigen Amtes

vorübergehend vertretungsweise übertragen sind,

bei Vorliegen der haushaltsrechtlichen und

laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes

nach 18 Monaten

der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Vertretungsaufgaben

eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen seinem Grundgehalt und dem Grundgehalt des höherwertigen Amtes.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift besteht ein Anspruch auf die Zulage unter anderem nur, wenn die höherwertige Tätigkeit vorübergehend vertretungsweise übertragen wird.

Das Bundesverwaltungsgericht hat nunmehr in seinen Urteilen vom 28.04.2011 (Anlage 1) in drei Revisionsfällen entschieden, dass einem Beamten, dem die Aufgaben eines unbesetzten höherwertigen Amtes übertragen werden, eine Zulage nach § 46 BBesG auch für den Fall zu zahlen ist, dass die Übertragung auf Dauer angelegt wurde. Das Tatbestandsmerkmal “vorübergehend vertretungsweise“ wird damit weiter als bisher ausgelegt.

Die Urteile ergingen zu drei Verfahren aus dem Bereich des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts, bei denen die Kläger - eine Oberstudienrätin, ein Verwaltungsoberrat im Dienst eines Rentenversicherungsträgers und ein Regierungsoberrat im Landespolizeidienst - anstelle der ihrem Statusamt zugeordneten Aufgaben (jeweils Besoldungsgruppe A 14) über mehrere Jahre hinweg Aufgaben wahrgenommen hatten, die einer nicht besetzten Planstelle der höheren Besoldungsgruppe zugeordnet waren. Ihre auf Zahlung der Vertreterzulage nach § 46 BBesG gerichteten Klagen waren in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.

Das Bundesverwaltungsgericht trifft in seinen Urteilen vom 28.04.2011 im Wesentlichen folgende Aussagen:

Das Tatbestandsmerkmal “vorübergehend vertretungsweise“ ist methodisch als einheitlicher Rechtsbegriff auszulegen. Für eine Analogie oder ein Analogieverbot (so noch BVerwG

, Beschluss vom 19.12.2007 - 2 B 35.07 -) gibt es daher keinen Raum.

§ 46 Absatz 1 BBesG sieht die Zahlung einer Zulage nur in den Fällen der sogenannten Vakanzvertretung, nicht auch der sogenannten Abwesenheits- oder Verhinderungsvertretung vor. Für den Zulagenanspruch ist es deshalb erforderlich, dass Dienstposten und Planstelle frei sind. Der Beamte soll die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden.

Wenngleich höherwertige Ämter grundsätzlich im Wege der Beförderung zu besetzen sind, bleibt es dem Dienstherrn unbenommen, einen Beamten für gewisse, auch längere Zeit in einer höher bewerteten Funktion zu beschäftigen. Allerdings hat ein Beamter, dem die Aufgaben eines unbesetzten höherwertigen Amtes vertretungsweise übertragen wurden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben einen Anspruch auf Zahlung einer Zulage. Dies gilt auch dann, wenn der Dienstherr erklärt hat, er wolle die Aufgaben zeitlich unbeschränkt, “endgültig“ oder “auf Dauer“ übertragen. Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden auch dann vorübergehend vertretungsweise im Sinne von § 46 Absatz 1 BBesG wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen werden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist.

Werden die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen im Sinne des § 46 Absatz 1 BBesG erst nach Ablauf der Wartefrist von 18 Monaten erfüllt, ist die Zulage ab diesem Zeitpunkt zu gewähren.

Es verstößt grundsätzlich nicht gegen das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot, wenn Beamten trotz ununterbrochener Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes für einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten die Zulage versagt wird, weil sie die erforderliche Beförderungsreife nicht besitzen.

Die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 46 Absatz 1 BBesG sind von der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht betroffen. Nach wie vor kommt es also neben der “vorübergehend vertretungsweise Übertragung“ eines “höherwertigen Amtes“ vor allem auf die Erfüllung der “haushaltsrechtlichen “ und “laufbahnrechtlichen Voraussetzungen“ für die Übertragung dieses Amtes an.

Höherwertiges Amt

Ein höherwertiges Amt wird wahrgenommen, wenn das innegehabte Statusamt niedriger als der übertragene Dienstposten bewertet ist. Es muss also eine Beförderung des Beamten, d. h.

die Übertragung eines höherwertigen Statusamtes notwendig sein, um den höherwertigen Dienstposten dauerhaft übertragen zu können.

Die Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit wird bei Dienstposten mit gebündelter Bewertung (= Dienstposten, denen mehrere Besoldungsgruppen zugeordnet sind) verneint, wenn der Beamte bereits ein Statusamt der zugeordneten niedrigeren Besoldungsgruppe innehat [BVerwG, Beschluss vom 23.06.2005 - 2 B 106.4 - (Anlage 2)]. Ist der Dienstposten aufgrund einer gebündelten Bewertung auch der gleichen Besoldungsgruppe wie das Statusamt des Beamten zugeordnet, so steht seine Übertragung in Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsrechts. Die Wahrnehmung des Dienstpostens ist dann nicht mit erhöhten Anforderungen verbunden; der Beamte kann den Dienstposten auf Dauer besetzen, ohne befördert zu werden.

Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes müssen im Übrigen durch einen konkreten Einzelakt übertragen werden.

Haushaltsrechtliche Voraussetzungen

Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen erfordern das Vorhandensein einer vakanten und besetzbaren sowie dem übertragenen höherwertigen Dienstposten zugeordneten Planstelle. Es ist dahernicht ausreichend, dass eine freie und besetzbare Planstelle in der Dienststelle oder im Geschäftsbereich allgemein zur Verfügung steht, die dem höherwertigen Dienstposten zugeordnet werden könnte [BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 - 2 C 29.04 -(Anlage 3)]. Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des statusrechtlichen Amtes sind nur dann erfüllt, wenn eine freie und besetzbare Planstelle mit entsprechender Wertigkeit zugeordnet ist.

Die übertragene Funktion muss bewertet und entsprechend ihrer Wertigkeit einem Amt zugeordnet sein. Besteht keine ausschließliche Zuordnung, sondern sind Dienstposten gebündelt bewertet, so kann die Zulage maximal unter Zugrundelegung der niedrigeren Besoldungsgruppe festgesetzt werden (Buchwald in Schwegmann/Summer A II/1, § 46 BBesG, Rn. 12).

Ob die freie Planstelle dem übertragenen höherwertigen Dienstposten zugeordnet ist, ist der Übersicht über die Stellenbesetzungen zu entnehmen. Im Klageverfahren ist die Übersendung einer Kopie dieser Übersicht empfehlenswert, wenn die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen verneint werden.

Die für die Zulagengewährung notwendige Feststellung einer freien und besetzbaren Planstelle ist grundsätzlich nicht möglich, wenn - wie in den Fällen der sogenannten

Topfwirtschaft

- eine Planstelle nicht konkret einem einzelnen Dienstposten zugeordnet ist [OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.06.2010 - 1 L 50/10 -, VG Potsdam, Urteil vom 22.06.2011 - 2 K 1721/08 -

(Anlage 4)

]. Etwas anderes gilt nur in Fällen, in denen eine Übereinstimmung von vakanten Dienstposten und freien Planstellen (nach Anzahl und Wertigkeit) besteht („Vakanzkongruenz“).

Bei gebündelter Dienstpostenbewertung scheidet die für die Zulagengewährung zwingend notwendige Feststellung des Vorhandenseins einer konkreten freien Planstelle in der Regel aus, weil in solchen Fällen üblicherweise die Planstellen nach dem System der Topfwirtschaft verwaltet werden.

Laufbahnrechtliche Voraussetzungen

Die Vorschrift des § 46 Absatz 1 Satz 1 BBesG gewährt einen finanziellen Ausgleich nur für solche Fälle, in denen eine unmittelbare Beförderung in das höhere (Funktions-) Amt nach den persönlichen und stellenmäßigen Voraussetzungen zwar möglich wäre, aber aus anderen Gründen nicht erfolgt. Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfordern also die “Beförderungsreife“ des Beamten. Ihm muss das höherwertige Amt im Wege einer Beförderung übertragen werden können. Erst ab diesem Zeitpunkt sind die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gemäß § 46 Absatz 1 BBesG erfüllt.

Ob eine Beförderung möglich ist, beurteilt sich nach den Vorschriften des Landesbeamtengesetzes (LBG). Insbesondere sind die Regelungen des § 20 LBG

zu beachten. Danach ist beispielsweise eine Beförderung vor Ablauf eines Jahres seit Beendigung der Probezeit (§ 20 Absatz 3 Nr. 2 LBG) oder der letzten Beförderung (§ 20 Absatz 3 Nr. 3 LBG) nicht zulässig.

Das Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut auf das höherwertige Statusamt. Daher erhält derjenige Beamte keine Zulage, dem die Aufgaben eines um zwei Besoldungsgruppen höheren Amtes übertragen werden [ OVG

Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18.03.2011 - OVG 4 B 12.10 - (Anlage 5)].

Ununterbrochene Wahrnehmung der Aufgaben für mehr als 18 Monate

Erforderlich ist ferner eine ununterbrochene Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens für mehr als 18 Monate.

Bei einem Verwendungswechsel beginnt die 18-monatige Wartefrist mit jeder neuen Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens neu zu laufen.

Ich bitte darum, die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei Anträgen auf Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG zu beachten.

Die in Tz. 9 des Rundschreibens des MdF

- 15.4 - 1200 - 27 - vom 19.12.1997 im Amtsblatt für das Land Brandenburg bekannt gegebenen Durchführungshinweise des Bundesministeriums des Innern zu § 46 BBesG (Amtsblatt 1998, S.

776, 786) bitte ich nicht mehr anzuwenden. Mein Rundschreiben - 45.9.2004-46 - vom 21.02.2008 hebe ich auf.

Ich stelle anheim, mich bei Zweifelsfragen im Einzelfall zu beteiligen.

Anlagen

Anlage 1 - Urteile des BVerwG vom 28.04.2011 2.0 MB

Anlage 2 - Beschluss des BVerwG vom 23.06.2005 199.1 KB

Anlage 3 - Urteil des BVerwG vom 28.04.2005 570.8 KB

Anlage 4 - Beschluss des OVG ST vom 08.06.2010, Urteil des VG Potsdam vom 22.06.2011 2.0 MB

Anlage 5 - Urteil des OVG BE-BB vom 18.03.2011 850.3 KB