Erlass Nr. 05/2017 im Ausländerrecht Aufenthaltsrecht; Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 33 S. 2 AufenthG, insbesondere im Verhältnis zu dem Familienasyl gem. § 26 Abs. 2 AsylG

vom 19. Juni 2017

Erlass Nr.

05/2017 Aufenthalts- und Asylrecht; Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem.

§ 33 S. 2 AufenthG

, insbesondere im Verhältnis zu dem Familienasyl gem. § 26 Abs.

2 AsylG

Ergänzungen zu der Information Nr. 56/2016:

Im Folgenden möchte ich Sie auf eine Änderung der Rechtsauffassung aufmerksam machen.

In der Information Nr. 56/2016 hatte ich darauf hingewiesen, dass bei in Deutschland geborenen Kindern von Asylberechtigten, anerkannten Flüchtlingen oder subsidiär Schutzberechtigten die Anwendung des § 26 Abs. 2 AsylG Vorrang vor § 33 AufenthG haben sollte.

Mit dem vorliegenden Erlass revidiere ich diese Rechtsauffassung.

§ 33 S. 2 AufenthG Es besteht kein Anwendungsvorrang des § 26 Abs. 2 AsylG im Verhältnis zu § 33 S. 2 AsylG, vielmehr stehen beide Regelungen in einem gleichrangigen Verhältnis zueinander. Liegen die Voraussetzungen des § 33 S. 2 AufenthG vor, d. h.

sind beide Elternteile im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, einer Niederlassungserlaubnis oder einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt- EU

, so ist durch die zuständige Ausländerbehörde eine Aufenthaltserlaubnis auch für das in Deutschland geborene Kind zu erteilen. § 33 S. 2 AufenthG stellt einen Rechtsanspruch im Sinne des § 10 Abs. 1 AufenthG dar, eine Vorrangigkeit des Asylverfahrens besteht nicht. Die Antragsteller sind nicht darauf beschränkt, einen der beiden Antragswege zu wählen und können daher auch parallel nach § 33 S. 2 AufenthG und § 26 Abs. 2 AsylG vorgehen.

§ 33 S. 1 AufenthG Anders ist zu verfahren, wenn lediglich die Voraussetzungen des § 33 S. 1 AufenthG vorliegen und nur ein Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt. Diese Regelung vermittelt keinen Rechtsanspruch i. S. d.

§ 10 Abs. 1 AufenthG, die Vorrangigkeit des Asylverfahrens bleibt bestehen. Die Ausländerbehörde hat gem. § 14a Abs. 2 S. 2 AsylG gegenüber dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) eine Anzeigepflicht, wenn ein Kind eines Ausländers in Deutschland geboren wird. Erst wenn das BAMF über den Antrag auf Familienasyl entschieden hat, kann die Ausländerbehörde im Rahmen ihres Ermessens eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 33 S. 1 AufenthG erteilen. Die Vorschrift des § 33 S. 1 AufenthG verfolgt das Ziel, ein im Bundesgebiet geborenes Kind am rechtmäßigen Aufenthalt eines Elternteils teilhaben zu lassen. Bei der Ausübung des Ermessens soll daher leitend sein, ob eine i. S. d. Art.

6 GG

besonders geschützte familiäre Betreuungsgemeinschaft vorliegt. Bei Vätern von nichtehelichen Kindern kann dies beispielsweise der Fall sein, wenn ihnen das Sorgerecht zusteht oder sie in familiärer Lebensgemeinschaft mit dem Kind stehen ( OVG

Münster Urt.

7.4.2016 - 17 A 2389/15, BeckRS 2016, 47472).

Ausschluss der Anwendung des § 33 AufenthG Keine Anwendung findet § 33 AufenthG bei Aufenthaltstiteln nach §§ 25 Abs. 4 bis 5, 104a

Abs. 1 S. 1 und 104b AufenthG (Nr. 33.0 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums des Innern zu dem AufenthG vom 26. Oktober 2009 (AVV-AufenthG)).

Bezüglich der Erfüllung der Passpflicht verweise ich auf die AVV-AufenthG: Gem. Nr. 33.0 AVV-AufenthG greifen die Regelerteilungsvoraussetzungen nach den §§ 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht ein.

Unter Nr. 33.5 wird weiterhin ausgeführt:

„Aufgrund einer entsprechenden Mitteilung der Geburt des Kindes (§ 72 Absatz 1 Nummer 7 AufenthV) hat die Ausländerbehörde vor der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu prüfen, ob das Kind die Passpflicht erfüllt (§ 3). Die gesetzlichen Vertreter sind unter Hinweis auf ihre entsprechende Pflicht nach § 80 Absatz 4 aufzufordern, das Kind entweder im anerkannten Pass oder Passersatz zumindest eines Elternteils eintragen oder für das Kind einen eigenen Pass ausstellen zu lassen oder entsprechend der Verpflichtung nach § 56 Nummer 4 AufenthV i. V. m.

§ 80 Absatz 4 einen Ausweisersatz für das Kind zu beantragen, sofern sie nicht für das Kind einen eigenen deutschen Passersatz beantragen. Ausländische Kinderausweise gelten im völkerrechtlichen Verkehr unabhängig von ihrer Bezeichnung als Pässe; dasselbe gilt für vorläufige Pässe, die der Ausstellerstaat an eigene Staatsangehörige ausgibt, selbst wenn diese etwa als „

Travel Document

“ bezeichnet sind. Auch Kinderausweise sind nur anerkannt, wenn die Anerkennung durch Entscheidung nach § 3 Absatz 1 i. V. m. § 71 Absatz 6 erfolgt ist. Ein Nationalpass des Kindes ist daher insbesondere dann erforderlich, sofern der Kinderausweis des betreffenden Staates nicht als Pass anerkannt ist, selbst wenn der Herkunftsstaat Kinderausweise ausstellt. Hinsichtlich der Eintragung in den Pass der Eltern vergleiche § 2 AufenthV

Sollte es unmöglich bzw.

unzumutbar sein, einen Pass für das Kind zu erlangen,

kann (in den Fällen des § 33 Satz 1) der Aufenthaltstitel abweichend von § 5 Absatz 1 Nummer 4 dennoch erteilt werden bzw.

ist (in den Fällen des § 33 Satz 2) zu erteilen.

“

Dieser Erlass tritt mit Veröffentlichung in Kraft.